La problemática de la morosidad y legislación para combatirla

La Ley 3/2004 de 29 de diciembre tiene como objetivo combatir la morosidad en el pago de las deudas dinerarias y los abusos existentes por parte de los deudores que tantos perjuicios causan a los acreedores. Con la aprobación de esta Ley contra la morosidad, España realizaba finalmente la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo. (Esperemos que la aprobación en las cortes españolas de la nueva Directiva Europea no se demore como la anterior).

Respecto al ámbito de aplicación, la Ley es de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. Se entiende que es empresa toda aquella persona jurídica o física que actúe en actividad económica, independientemente de cual sea su forma jurídica. De forma que también quedan incluidas dentro del ámbito de la Ley las operaciones en las que intervengan autónomos, empresarios individuales y profesionales liberales.

Tal y como se desprende del texto legal quedan definitivamente fuera del ámbito de aplicación de la Ley:

• Los pagos de los consumidores, es decir las personas físicas que sean particulares y adquieren productos como destinatarios finales de estos bienes
• Los intereses de demora relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio cuando el título cambiario haya sido endosado a un tercero
• Las deudas sometidas a procedimientos concursales
• Los pagos de indemnización por daños, como los realizados por las entidades aseguradoras.

Los puntos más importantes de la antigua Ley 3/2004 de 29 de diciembre y los plazos de pago

La anterior ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales pretendía acabar con los retrasos en el pago de las operaciones comerciales, utilizando tres grandes armas: 

1. en primer lugar la fijación de un plazo de referencia de 30 días para el pago de las mercancías,
2. en segundo lugar penalizando con el pago de un elevado interés de demora a los clientes morosos (siete puntos porcentuales por encima del interés básico de refinanciación del BCE),
3. y en tercer lugar haciendo pagar a los deudores una compensación por todos los gastos de cobro, cuando éstos sean responsables del retraso.

Asimismo la Ley incorporaba otros puntos, como la prohibición de imponer condiciones abusivas a los proveedores y que las administraciones públicas también debían someterse a las normas dictadas por la ley contra la morosidad. El plazo máximo que tenían los organismos públicos para pagar a sus proveedores erá de 60 días. A continuación vamos a ver en detalle los principales puntos de la anterior Ley antimorosidad:

1. La anterior Ley había previsto dos escenarios distintos en las relaciones entre un proveedor y un comprador a saber:

A) que no existía acuerdo escrito entre las partes, en cuyo caso las operaciones comerciales debían ser pagadas por ley a 30 días

B) que existía un contrato firmado que determinaba un plazo de pago, que debía ser escrupulosamente respetado por las partes.

2. El plazo de pago para las facturas en las operaciones entre empresas privadas, aplicable siempre y cuando no exista pactado otro distinto entre las partes, era de 30 días después que el deudor hubiera recibido la factura, o si la fecha de recibo de la factura se prestaba a duda, 30 días después de la entrega de los bienes o prestación de los servicios.

3. Determinaba que todo retraso por parte del cliente en el momento de efectuar el pago en relación con este plazo, daba lugar automáticamente al derecho de los acreedores siempre que éstos hubieran cumplido con sus obligaciones contractuales, y pudieran demostrar que no habían recibido la cantidad adeudada a percibir intereses de demora sin necesidad de efectuar intimación alguna al deudor. El deudor sólo se veía exento de esta obligación si podía demostrar que no era responsable del retraso

4. El interés de demora –a falta de uno expresamente pactado en un contrato entre las partes– correspondía a la suma del tipo de interés de refinanciación del Banco Central Europeo más 7 puntos porcentuales. El Ministerio de Economía publicaba semestralmente en el BOE el tipo de interés resultante (en julio del 2010 quedó fijado en el 8 %).

5. Además, salvo que el deudor no vuera responsable del retraso, el acreedor tenía derecho a reclamar una compensación por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hubiera sufrido a causa de la morosidad de éste. Los costes no podían superar el 15% de la cuantía de la deuda excepto en los casos en que la deuda no superase los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estaba constituido por el importe de la deuda que se trate.

6. Y lo que constituía un punto muy importante, la ley introducía el concepto de prohibición de abusar de la libertad contractual en perjuicio del acreedor, puesto que cuando existían acuerdos que beneficiaban excesivamente al deudor a expensas del acreedor, se podían considerar abusivos dichos contratos y se consideraban nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que diferían en cuanto al plazo de pago y tipo legal de interés de demora establecidos por la ley, cuando tuvieran un contenido abusivo en perjuicio del acreedor consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas la naturaleza del producto o servicio o los usos habituales del comercio.

7. Se determinaba la posibilidad de establecer la cláusula de reserva de dominio en un contrato antes de la entrega de los bienes, permitiendo a la empresa vendedora conservar la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio.

8. Las administraciones públicas tenían la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. Si se demoraban deberían abonar al contratista a partir del cumplimiento del plazo de sesenta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro previstos en la ley contra la morosidad.

El devengo automático de los intereses de demora e indemnización por los costes de cobro

En resumen, la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad, determinaba que si el deudor no pagaba el día del vencimiento automáticamente por un lado deberá pagar el interés fijado en el contrato y en su defecto el fijado por la ley (Artículo 7. Interés de demora). No hacía falta contrato previo, aviso o intimación por parte del deudor para el devengo del interés legal. Por otro el deudor también debería pagar una indemnización por los costes de gestión de cobros (Artículo 8. Indemnización por costes de cobro). La ley señalaba que el moroso debería pagar proporcionalmente todos los debidamente acreditados cuando la deuda no supere los 30.000 euros, y en este caso el límite de la indemnización no podría superar el monto de la propia deuda principal que se reclamase (aunque podrá igualar el importe de la deuda). Ahora bien si la deuda superaba 30.000 euros, como máximo la indemnización sería del 15 por ciento de la cuantía principal de la deuda.

Los plazos de pago de las administraciones públicas en la anterior Ley 3/2004 de 29 de diciembre

La Ley 3/2004 modificaba el artículo 99 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Este artículo dictaba las normas para el pago del precio a los contratistas y proveedores de las administraciones públicas.

En efecto, la Administración contaba para efectuar el pago con un plazo de 60 días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones o documentos que acreditasen realización total o parcial del contrato. Una vez transcurridos los 60 días, la Administración incurría en mora y debía abonar los intereses de demora y la indemnización de costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad.

Conclusiones sobre la aplicación práctica de la anterior Ley 3/2004 de 29 de diciembre

Cuando entró en vigor la citada Ley Antimorosidad, ya manifesté públicamente que era una versión descafeinada y con sacarina de lo que pretendía la Directiva Europea 2000/35. La Directiva legislada por la Eurocámara pretende:

1. primero combatir la morosidad en el pago de las facturas penalizando con elevados intereses moratorios al deudor.
2. Segundo proteger al proveedor del abuso por parte del comprador para que éste no le imponga plazos de pago excesivamente largos.
3. Y tercero fijar de forma indirecta un período de pago europeo normalizado de 30 días, "salvo pacto en contrario".

De modo que la Directiva respeta los principios de libertad contractual y de autonomía de la voluntad de las partes; esto significa que aunque lo normal en Europa es pagar a un mes, los contratantes pueden acordar plazos específicos para el pago de las transacciones cuando las circunstancias excepcionales así lo justifiquen.

No obstante la Directiva dicta que si dichos acuerdos fueran considerados injustos para el acreedor, éste podrá solicitar el amparo de los tribunales para anular las cláusulas abusivas y reclamar una indemnización por los perjuicios causados.

Desafortunadamente el tiempo demostró el fracaso de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre para conseguir ambos objetivos ya que pretendía conjugar el principio de defensa de los derechos del acreedor, con el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, lo cual es encomiable; pero encajar estos dos principios en la práctica es buscar la cuadratura del círculo. Respecto a la aplicación de la Ley contra la morosidad podemos recurrir a una máxima del ilustre jurista y catedrático de derecho civil Don Federico de Castro: "En España, la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento".

En apoyo a esta afirmación un estudio reciente de la PMCM (Plataforma Multisectorial Contra la Morosidad) reveló que

sólo el 16% de las empresas aplica habitualmente esta Ley Antimorosidad y que el 56% de los encuestados ni siquiera la conoce.

Una máxima que le va como anillo al dedo a lo que sucede con la Ley 3/2004 es la del escritor galo Honoré de Balzac: "Las leyes son como las telas de araña, a través de las cuales pasan libremente las moscas grandes y quedan enredadas las pequeñas", aunque lo deseable es que se cumpliera el aforismo de René Descartes: "Los Estados mejor organizados son los que dictan pocas leyes, pero de riguroso cumplimiento".

Hay que tener en cuenta que la morosidad y los plazos de pago excesivamente dilatados ocasionan elevadas cargas financieras a las empresas españolas; éstas deben soportar plazos de pago muy largos que les obligan a mantener una cuantiosa inversión en sus activos corrientes en forma de saldos de cuentas por cobrar; inversión muy superior a la media europea.

Podemos comprobar esta realidad gracias al informe realizado por la PMCM que evidenció que

el plazo medio de pago interempresarial en España es de 107 frente a los 57 de media europea y que el sector pública paga a 154 días frente a los 67 del plazo medio en Europa.

Con respecto a los periodos de pago de determinados sectores, el estudio de la PMCM reveló que en el sector de la construcción el plazo medio de pago de empresas constructoras estaba en 193 días. Al propio tiempo el plazo medio de pago de las diez empresas constructoras más grandes de España era de 293 días.

Esta "sobre-inversión" forzosa y permanente en deudores comerciales implica unos incrementos de las NOF, necesidades operativas de fondos de las empresas. Las NOF son tradicionalmente sufragadas con financiación bancaria a corto plazo; es decir pólizas de crédito, descuento de efectos comerciales, factoring, anticipo de facturas o confirming.

En períodos difíciles, como el que está atravesando la economía española, el dinero para financiar los activos corrientes se ha convertido en un bien no sólo costoso sino también escaso. Consecuentemente las necesidades de financiación de circulante y los costes financieros que soportan las empresas españolas son mucho mayores que los que tienen las de otros países europeos. Por ende sus beneficios menguan y su rentabilidad disminuye.

En consecuencia las empresas españolas son menos competitivas y mucho más vulnerables a la crisis financiera que las de otros estados.

Esta problemática fue detectada por Francia hace unos cuantos años a raíz de los informes del Observatorio de los plazos de pago. El Gobierno Galo evidenció que los períodos medios de pago eran superiores a la media europea y que las empresas francesas perdían competitividad frente a las de otros países comunitarios. En consecuencia decidió aplicar un plan de choque para reducir los plazos de cobro a través de la LME "Loi de Modernisation de l'Economie" de 4 de agosto 2008. La LME dicta que los plazos de pago entre empresas serán como máximo de 45 días fin de mes. Los últimos estudios revelan que gracias a la LME, los plazos de pago están disminuyendo considerablemente en Francia.

La nueva Ley 15/2010, de 5 de julio contra la Morosidad

El pasado 7 de julio entró en vigor en España la "Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales", una nueva legislación de lucha contra la morosidad. Gracias a esta reforma legislativa, que en su momento propuso el grupo de CIU en el Congreso, se ha materializado un posible cambio estructural del sistema económico-financiero español que permite abrir la puerta para que España no esté en el furgón de cola de los plazos de pago.

La PMCM Plataforma Multisectorial de Lucha contra la Morosidad (de la que tengo el privilegio de ser asesor) ha participado intensivamente en el impulso de la ley antimorosidad y en la redacción de los artículos. La PMCM ha actuado como catalizador para que los distintos grupos políticos, lobbys y confederaciones empresariales se pusieran de acuerdo en un texto legislativo con sentido común y que da respuesta a la mayoría de las reivindicaciones de los empresarios y autónomos.

Aprovecho para testimoniar que la modificación legislativa ha sido fruto de un largo proceso de concienciación de la clase política que ha llevado a cabo la PMCM Plataforma Multisectorial Contra la Morosidad y que en representación de la sociedad civil ha realizado una labor de "Gota Malaya" ante los poderes públicos y partidos políticos. Además hay que destacar el importante papel que ha tenido el grupo parlamentario de CIU en el Congreso para obtener el consenso político que hizo posible la aprobación definitiva de la Ley.

En mi opinión una de las reformas más trascendentes que ha supuesto la "Ley 15/2010, de 5 de julio" es que determina la reducción progresiva de los plazos de pago interempresariales o B2B y los de la Administración Pública para llegar en el 2013 a un período máximo de 60 y 30 días respectivamente.

Para los que consideran utópico que la Administraciones puedan pagar a 30 días en el 2013 sería conveniente echar un vistazo a nuestro entorno europeo. En Francia a partir del primero de julio de 2010 la Administración está obligada a pagar a 30 días. Al propio tiempo, la Directiva Europea 2011/7/UE de medidas de lucha contra la morosidad dicta que los plazos de pago de las administraciones públicas han de ser de 30 días y sólo en determinadas circunstancias excepcionales el plazo de pago podrá ampliarse hasta un máximo de sesenta días.

Asimismo para los que consideran que la imposición de un plazo máximo de pago de 60 días en el ámbito de las operaciones B2B es una aberración que conculca la libertad contractual, en Francia el plazo de pago que han de cumplir las empresas desde la entrada en vigor de la LME "Loi de Modernisation de l'Economie" es de 45 días fin de mes o como máximo de 60 días fecha factura.
El resultado ha sido espectacular; a finales de 2010 el nuevo plazo medio de pago en Francia ha bajado a sólo 49 días.

Con la reforma introducida en la "Ley 15/2010, de 5 de julio", nuestros legisladores han colocado los cimientos para que cientos de miles de empresas puedan ahorrar cantidades astronómicas en intereses financieros que deben destinar a sufragar sus deudores comerciales; la patronal catalana PIMEC cuantifica el ahorro en unos 10.000 millones de euros.

La nueva legislación permitirá salvar a miles de empresas y autónomos del cierre y evitar la pérdida de medio millón de puestos de trabajo. Vale la pena decir que las valientes medidas de los legisladores incluyen tres aspectos fundamentales para que se pueda implementar la nueva ley antimorosidad: en primer lugar, tal y como solicitaba la PMCM, han eliminado el "salvo pacto en contrario", que permitía la existencia de abusos, puesto que los colosos imponían sus condiciones de pago leoninas a los pequeños. En segundo lugar el período máximo de 60 días se computará desde el día de recepción de la mercancía; fecha cierta y no manipulable, lo que evitará técnicas de ingeniería financiera que alargan los plazos de pago. En tercer lugar las patronales tendrán legitimación activa y podrán asumir el ejercicio de acciones colectivas de cesación y de retractación frente a empresas incumplidoras con carácter habitual de los períodos de pago previstos en esta Ley.

Nadie duda que la nueva legislación de lucha contra la morosidad, va a tener un importante papel para el sistema económico español. La nueva Ley posibilitará que pasemos a ser un país competitivo en lo referente a los plazos de cobro, al situarlos a niveles similares de la mayoría de los países europeos.
El primer paso ya se ha dado: como botón de muestra tenemos el Artículo 4 de esta nueva Ley que establece la obligatoriedad que a partir de la entrada en vigor de la misma y hasta el 31 de diciembre de 2011, los plazos de pago de todas las facturas derivadas de operaciones mercantiles entre empresas privadas no excederán en ningún caso de 85 días, contados a partir de la fecha de la entrega de las mercancías o prestación de los servicios.

No obstante la nueva legislación no ha recogido todas las aspiraciones de los empresarios y de la PMCM. En efecto hubo una enmienda aprobada en el Senado que no consiguió pasar la reválida del Congreso. Esta enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de CIU establecía que en el plazo máximo de 3 meses, los contratos en vigor se adaptarían a los plazos de pago establecidos en la disposición transitoria de la Ley; es decir que se reducirían a 85 días en la primera fase de adaptación. Esta importante disposición quería prever una ordenada adaptación de los plazos de pago de los contratos en vigor para garantizar el objetivo de la medida.

Asimismo otra enmienda transaccional no superó el trámite legislativo en el Senado. Esta propuesta era la de introducir un régimen general de infracciones y sanciones en la futura Ley. Esta enmienda pretendía crear el marco legal para que las administraciones públicas pudieran comprobar de oficio o a instancia de parte, el cumplimiento de lo previsto en la ley contra la morosidad, a cuyo fin podrían desarrollar las actuaciones inspectoras precisas en las correspondientes empresas. Sin embargo no hay que perder la esperanza, ya que existen muchas posibilidades de introducir este régimen de control y sanciones en la futura Ley de Economía Sostenible.

Los puntos más importantes introducidos por la Ley 15/2010, de 5 de julio

Los puntos más importantes que aporta esta reforma legislativa para combatir la mora y los abusos contractuales son:

Se rebaja el plazo de pago de los organismos públicos. A partir del año 2013 todas las administraciones públicas y todas las empresas estatales tendrán que pagar obligatoriamente a los 30 días.

A partir de la entrada en vigor de esta disposición y el 31 de diciembre de 2010 el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de pagar será dentro de los cincuenta y cinco días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras.

Incorpora un procedimiento ágil y efectivo para reclamar las deudas a las administraciones públicas. Este procedimiento ya ha sido denominado por los juristas como "un procedimiento monitorio contra los poderes públicos" y que si se aplica puede ser revolucionario para conseguir el cobro de la Administración. Entre otras ventajas, este procedimiento obliga a las Administraciones Públicas morosos a pagar de forma cautelar las facturas pendientes a la espera de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Se impone la obligatoriedad que a partir de 2013 todos los contratos mercantiles entre empresas privadas tengan que pagar a 60 días

El plazo de pago de sesenta días que debe cumplir el deudor en 2013 se contará después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios.

Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los sesenta días contados desde la fecha de entrega de la mercancía.

Podrán agruparse facturas a lo largo de un período determinado no superior a 15 días, mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho período (factura resumen periódica) o que se agrupen en un único documento a efectos de facilitar la gestión de su pago (agrupación periódica de facturas), siempre que se tome como fecha de inicio del cómputo del plazo la fecha correspondiente a la mitad del periodo de la factura resumen periódica o de la agrupación periódica de facturas de que se trate, según el caso, y el plazo de pago no supere los 60 días desde esa fecha

Desde la entrada en vigor de la Ley hasta el 31 de diciembre de 2011, el plazo de pago de los nuevos acuerdos comerciales ya quedará reducido a 85 días.

Los aplazamientos de pago de los productos agroalimentarios frescos y perecederos no excederán en ningún caso de 30 días a partir de la fecha de la entrega de las mercancías y la obligatoriedad empieza desde la entrada en vigor de la ley

Con relación a los productos de alimentación que no sean frescos o perecederos los aplazamientos de pago en el 2013 no excederán en ningún caso de 60 días a partir de la fecha de la entrega de las mercancías. Los plazos se ajustarán progresivamente, para aquellas empresas que vinieran pactando plazos de pago más elevados, de acuerdo con el siguiente calendario:

Desde la entrada en vigor de la presente Ley hasta el 31 de diciembre de 2011, serán de 85 días.
Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, serán de 75 días.
A partir del 1 de enero de 2013, serán de 60 días

Los legisladores han eliminado la posibilidad de introducir las cláusulas abusivas en los contratos para prolongar los plazos de pago, prohibiendo la existencia de la opción jurídica de: "salvo acuerdo de las partes" o "salvo pacto en contrario", para alargar los plazos de cobro. Asimismo la Ley prohíbe la existencia de los típicos abusos que existían anteriormente en los contratos comerciales y que imponían los clientes amparándose en la autonomía de la voluntad de los contratantes.

Las patronales tendrán legitimación activa y podrán asumir el ejercicio de acciones colectivas de cesación y de retractación frente a empresas incumplidoras con carácter habitual de los períodos de pago previstos en esta Ley. La nueva ley permite a las asociaciones patronales, de profesionales, de autónomos y agricultores solicitar la no aplicación de cláusulas abusivas y proceder a su denuncia. Asimismo las organizaciones patronales podrán demandar ante los tribunales a las empresas incumplidoras de forma recalcitrante de la nueva legislación.

Obligatoriedad por parte de las sociedades de plasmar en las memorias de sus cuentas anuales informaciones de los plazos de pago que han mantenido a lo largo del año con los compromisos comerciales adquiridos.

Cuadros del calendario legal de reducción de los plazos de pago de la Ley 15/2010

En el cuadro que aparece a continuación se puede ver la reducción progresiva de los plazos de pago de la Administración conforme dicta el calendario legal para reducir el plazo de pago de 60 a 30 días

Cuadro con el calendario de reducción de plazos de pago en el B2B

En el cuadro que aparece a continuación se puede ver la reducción progresiva de los plazos de pago de los diferentes sectores y productos entre empresas privadas.

Cuadro con el calendario de reducción de plazos de pago vigente desde el 7 de julio 2010